Por Bruna Annunciato de Caria
A controvérsia sobre a incidência do ICMS nas transferências internas de mercadorias já era discutida há décadas, e os principais marcos desse debate podem ser resumidos da seguinte forma:
Historicamente, o Supremo Tribunal Federal (STF), alinhando-se ao entendimento expresso na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconhecia que o ICMS incide apenas nas operações comerciais entre partes distintas. Isso porque o fato gerador do imposto só ocorre quando há a troca de titularidade da mercadoria, o que não se configura nas transferências internas, ou seja, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Esse entendimento foi consolidado no Tema 1.099 e reafirmado em 29 de abril de 2021, quando o STF finalizou o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49. Nessa decisão, foi fixada a tese de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, mesmo que a transferência envolva circulação interestadual de bens.
Dada a relevância do entendimento, o Estado do Rio Grande do Norte opôs Embargos de Declaração, buscando a modulação dos efeitos da tese fixada. Em 19 de abril de 2023, por maioria de votos, o STF consolidou a decisão de que a eficácia da decisão de mérito seria pró-futuro, ou seja, a partir do exercício financeiro de 2024. Contudo, a decisão fez ressalvas quanto aos processos administrativos e judiciais pendentes de julgamento até a data da publicação da ata de julgamento. Nesse contexto, os Estados ficaram incumbidos de regulamentar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.
Com esse entendimento, surgiu uma nova questão: como se aplicaria a cobrança de ICMS sobre as transferências de bens entre matriz e filiais, ou seja, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, realizadas até 31 de dezembro de 2023, nas quais não houvesse qualquer processo judicial ou administrativo pendente até 29 de abril de 2021?
Em razão dessa dúvida, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Tema 1367 (leading case RE nº 1.490.708) sob a sistemática da Repercussão Geral, com o objetivo de esclarecer a modulação dos efeitos da ADC nº 49. Em 4 de fevereiro de 2025, o STF fixou a tese de que a modulação dos efeitos da ADC nº 49 não permitiria a cobrança de ICMS sobre fatos geradores ocorridos antes de 2024, caso o tributo não tenha sido pago.
Contudo, o debate não se encerrou aí. Após o julgamento de mérito, foram opostos novos embargos de declaração, e, em 22 de agosto de 2025, o STF formou maioria no sentido de que a modulação dos efeitos, estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED, não autoriza a cobrança do ICMS sobre fatos geradores ocorridos antes de 2024, nos casos em que o tributo não tenha sido pago.
O cenário trouxe alívio para os contribuintes quanto ao passado. Porém, é importante que sejam consideradas as novas legislações estaduais sobre o tema, para evitar riscos tributários e garantir conformidade com as legislações estaduais a partir de 2024.
Neste sentido, nossa equipe está à disposição para realizar uma análise personalizada da sua situação tributária e apoiar na adoção de estratégias que protejam seus direitos.
Bruna Annunciato de Caria, Advogada de Direito Tributário do escritório Rayes & Fagundes
