Por Paulo Andrade
A Lei Complementar 160/17 encomendou, para 31 de dezembro de 2032, o fim dos benefícios fiscais de ICMS. Não é por acaso, então, que a transição do ICMS para o IBS encerrar-se-á justamente nessa mesma data. Assim, 31 de dezembro de 2032 marcará, no tempo, o óbito não apenas dos benefícios fiscais do imposto, mas do próprio imposto.
O ICMS, no entanto, começa a agonizar já em 1º de janeiro de 2029, totalizando 4 anos de transição até a data final acima referida. Nesse quatriênio, sua alíquota irá definhar 10 pontos percentuais ao ano.
Essa transição frustra legítimas expectativas de contribuintes que, sob contrapartidas onerosas, adquiriram o direito de fruir benefícios fiscais do imposto, por prazo certo, até 31 de dezembro de 2032. Afinal, tais contribuintes como que “compraram”, pagando contrapartidas como preço, o direito aos benefícios até uma determinada data; agora, com a reforma, veem esse imposto incentivado ser paulatinamente substituído, quatro anos antes, por outro “não incentivado”.
Foi para remediar essa quebra de expectativa que a EC 132/23 concebeu o “Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais do ICMS”, um pote de R$ 160 bilhões, abastecido pela mãe União, a ser distribuído aos contribuintes elegíveis a tanto.
A LC 214/25 (art. 388) dispõe que essa elegibilidade será aferida e deferida mediante procedimento de habilitação, perante a RFB, a ser instaurado pelo contribuinte interessado. Cercada de grande expectativa, a Portaria RFB 635/25 disciplinou esse procedimento.
Essa norma infralegal prevê um extenso prazo de 3 anos, entre 1º de janeiro de 2026 e 31 de dezembro de 2028, no qual os contribuintes poderão transmitir seus requerimentos de habilitação (art. 6º). A janela do requerimento, portanto, já está aberta, disponível no “eCAC”.
O art. 3º, §§ 4º e 5º da portaria, porém, dispõe que a RFB publicará uma “declaração de aptidão” para cada programa estadual de benefícios fiscais que, no seu entender, atende aos requisitos legais (onerosidade, prazo certo etc.) para acesso ao fundo. Essas declarações materializarão o entendimento “oficial” do fisco sobre cada tipo de benefício fiscal e se aplicarão a todos os contribuintes que o estejam fruindo.
O art. 5º, II, da portaria prevê que essa “declaração de aptidão” é um requisito para a concessão da habilitação pela RFB. Até onde pudemos apurar, nenhuma declaração de aptidão foi ainda publicada.
O art. 8º, II, a seu turno, exige que o pedido de habilitação seja instruído com os documentos “que comprovem os requisitos previstos no art. 5º”. Essa exigência sugere que a declaração de aptidão não seja efetivamente um requisito de concessão da habilitação, mas um requisito do próprio requerimento de habilitação, o que tornaria a cronologia da portaria truncada e incongruente; afinal, o prazo para transmissão do pedido já estaria aberto desde o início de 2026, mas um dos documentos que devem instruir o pedido – a declaração de aptidão – ainda não está disponível.
O art. 9º da portaria, no entanto, afasta essa dúvida. O seu caput prevê que o pedido de habilitação será tacitamente deferido caso não seja apreciado pela RFB no prazo de 120 dias, e o § 3º dispõe que esse prazo será dobrado (240 dias, portanto) na hipótese de “inexistência de declaração de aptidão (…) publicada anteriormente ao requerimento de habilitação”.
Ou seja, há uma norma que admite e disciplina expressamente a hipótese de um requerimento de habilitação formulado sem declaração de aptidão, confirmando então a prescrição do art. 5º, II, segundo a qual a declaração é requisito para a efetiva concessão, e não para a mera transmissão do pedido.
Em resumo: sob uma interpretação sistemática dos arts. 5º, II, 8º, II e 9º ,§ 3º da portaria, deve-se concluir que os pedidos de habilitação podem, sim, ser transmitidos desde 1º de janeiro de 2026, sem a necessidade de serem instruídos com a respectiva declaração de aptidão emitida pela RFB.
Agora, embora seja possível transmitir o pedido sem a declaração de aptidão, cabe perguntar: convém transmitir o pedido sem a declaração de aptidão?
Em primeiro lugar, a Portaria RFB 635/25 não confere qualquer prioridade, preferência, vantagem ou diferenciação entre os pedidos conforme a ordem de protocolo. Não há uma corrida entre os requerimentos, ao menos no plano estritamente teórico.
Transmitir o pedido, agora, sem a declaração de aptidão seria, talvez, uma aposta na inércia da RFB, uma tentativa de alcançar a habilitação pela via do deferimento tácito ao cabo de 240 dias.
Não nos parece muito razoável contar com essa inércia. O art. 3º, §3º da portaria prevê, inclusive, que a RFB fará a análise dos programas de incentivo de ofício ou mediante solicitação do contribuinte, o que significa que o requerimento prévio à declaração de aptidão possivelmente – ou, até, provavelmente – irá deflagrar a análise e a emissão, ou não, da declaração.
Além disso, já há pronunciamentos fazendários interpretando o deferimento tácito do art. 9º, §3º como precário:
“Na origem, a habilitação tácita protege o contribuinte contra a demora do fisco. Na prática, pode se voltar contra ele: habilitado no silêncio, dentro de um programa cuja aptidão nunca foi reconhecida, ele começa a apurar e receber valores que depois serão revistos, e corre o risco de pagar hoje para devolver amanhã, com juros e multa. Enquanto a Receita não fecha as declarações de aptidão, tratar essa via como zona de risco é o mais prudente.”
Sob essa exegese, a posterior análise e recusa da RFB em emitir a declaração para um dado benefício implicariam a cassação (retroativa) das habilitações tácitas deferidas, antes dessa análise, aos contribuintes beneficiários deste incentivo.
Diante desse cenário, transmitir agora o pleito de habilitação soa-nos algo prematuro. Aguardando, por ora, a análise de ofício e expedição da declaração pela RFB, o contribuinte não desperdiçará, agora, energias tão caras no oceano de compliance da reforma e poderá futuramente atuar conhecendo previamente o entendimento oficial acerca da elegibilidade do seu benefício fiscal.
Isso não significa não fazer nada agora. Convém, sim, ir preparando a demonstração e a forma de cálculo da repercussão econômica exigida no art. 6º, parágrafo único, inciso I da portaria, que é talvez o documento mais complexo, sensível e potencialmente controverso de todo o procedimento de habilitação.
Tampouco significa postergar indefinidamente a transmissão do requerimento. Há, a nosso ver, um deadline dessa “conveniência de espera”, que é abril/28, quando estaremos a 240 dias do início da fruição dos recursos do fundo (1º de janeiro de 2029).
Se apresentar o requerimento após essa data, o eventual deferimento tácito ocorrerá depois de janeiro/29, atrasando o início da fruição pelo contribuinte.
Enfim, parece-nos conveniente movimentar-se desde já, preparando os documentos do requerimento de habilitação, e aguardar pela divulgação da declaração de aptidão até, no máximo, abril/28; caso a declaração não seja emitida até essa ainda longínqua data (haja inação fiscal…), então restará disparar o requerimento sem a declaração, para estar elegível ao deferimento tácito em 1º de janeiro de 2029.
Paulo Andrade é sócio tributário do Madrona Advogados, com ampla experiência em contencioso administrativo e judicial, atuando com foco em tributação indireta. Foi conselheiro contribuinte do CMT/SP e juiz contribuinte do TIT/SP. Assessora empresas nacionais e internacionais em setores como mineração, varejo e energia, oferecendo suporte estratégico em controvérsias fiscais. Reconhecido por rankings como Análise Advocacia, ITR World Tax e Legal 500, é graduado em direito pela Universidade de São Paulo e mestre em direito tributário, também pela USP.
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