Por Eurico Santi
1. O JULGADO
Em 9 de setembro de 2026, o juiz Márcio Ferraz Nunes, da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, deferiu liminar em mandado de segurança preventivo impetrado por Privalia Brasil S.A., varejista de comércio eletrônico, para assegurar-lhe o direito de, a partir da efetiva exigibilidade da CBS e do IBS e enquanto durar a coexistência com o ICMS, apurar e recolher o imposto estadual sem incluir os novos tributos em sua base de cálculo, com suspensão da exigibilidade (art. 151, IV, do CTN) e ordem para que o Fisco se abstenha de lançar, autuar, negar certidão ou inscrever em dívida ativa por esse fundamento.
O ato coator não é uma autuação; é uma interpretação. As Respostas às Consultas 32.303/2025 e 33.083/2026 da Sefaz-SP fixaram que, embora desonerados em 2026, o IBS e a CBS integrarão automaticamente a base do ICMS a partir de 2027, por comporem o valor da operação. O juízo reconheceu que a resposta a consulta vincula as autoridades fazendárias e configura ameaça concreta e iminente: a primeira lição do julgado é que o esclarecimento de gabinete é ato atacável antes de produzir a lesão.
No mérito, cinco fundamentos encadeados. Primeiro, a estrita legalidade: art. 150, I, da Constituição e art. 97, IV e § 1º, do CTN, pelos quais toda alteração que torne mais onerosa a base de cálculo depende de lei. Segundo, a reserva de lei complementar para a base dos impostos (art. 146, III, “a”), que no ICMS é o art. 13 da LC 87/1996. Terceiro, o núcleo: o silêncio eloquente do legislador. A LC 227/2026, ao adaptar a Lei Kandir à reforma, acrescentou ao § 1º do art. 13 apenas o inciso III, para dizer que a partir de 2027 somente o Imposto Seletivo integra a base do ICMS. “Quando houve a intenção de incluir uma das novas exações na base do imposto estadual, a norma o fez de modo específico e restrito”; incluir o IBS e a CBS “a pretexto de mera interpretação do termo valor da operação” é ampliação de base sem lei, em ofensa aos arts. 97 e 110 do CTN. Quarto, a arquitetura do sistema: neutralidade, transparência e vedação à cascata; o IBS e a CBS “foram expressamente desenhados como tributos cobrados por fora do preço”, com split payment. Quinto, a natureza dos valores: “mera receita dos entes federativos credores, transitando de maneira temporária pela contabilidade da impetrante”, por analogia ao Tema 69 do STF.
É, até onde se sabe, a primeira decisão favorável ao contribuinte sobre o tema. Liminar, de primeiro grau, com efeito restrito; mas fixa com precisão de relojoeiro a tese que os próximos mandados vão repetir. Um leading case não decide por todos: ensina a todos como decidir.
2. O QUE EU HAVIA SUSTENTADO
Em julho de 2025, na Nota Técnica XXIX do CCiF, chamei de absurdo jurídico a tese econômica que pretende incluir o IBS e a CBS na base do ICMS e do ISS. Em 2026 a tese voltou com carimbo, e a ela dediquei o texto final da tetralogia das cláusulas pétreas, ainda inédito quando a liminar foi proferida. Os argumentos cabem em cinco proposições.
Primeira, a norma de clausura. Em direito público, tudo o que não está expressamente permitido é proibido; competência se prova por norma que atribui, não por ausência de norma que proíba. Dizer que “não há vedação específica” é argumentum ad ignorantiam, a confusão, em Alchourrón e Bulygin, entre permissão fraca e permissão forte. A Constituição precisou da EC 33/2001 para escrever que o ICMS integra a própria base (art. 155, § 2º, XII, “i”); para o próprio ICMS exigiu-se autorização expressa, e para a CBS e o IBS ela não existe.
Segunda, a falsa analogia. PIS e COFINS entravam na base do ICMS porque eram tributos por dentro; a CBS e o IBS nascem fora do preço por definição constitucional (art. 156-A, § 1º, IX; art. 195, § 17). Substituir a função de um tributo não é herdar o seu regime. Quem lê o novo com o dicionário do velho não interpreta; ressuscita.
Terceira, o ADCT. Os arts. 128 e 130 não são cláusula geral de preservação de receita: são a disciplina exaustiva de como a receita será preservada. Se a saída do PIS e da COFINS da base do ICMS reduz arrecadação, a redução entra no cálculo do TCU e volta ao Estado pela alíquota de referência fixada pelo Senado, à luz do dia. A existência do mecanismo constitucional exclui toda técnica interpretativa com o mesmo fim; o argumento da Sefaz é afirmação do consequente vestida de argumentum ad consequentiam.
Quarta, a Federação. Vinte e dois de vinte e sete entes não adotaram a tese, e Santa Catarina revogou a que adotara. Na Federação do art. 156-B, com Comitê Gestor paritário e regulamento único, um sócio não decide por vinte e sete.
Quinta, as cláusulas pétreas. A EC 132 fortaleceu os quatro incisos do art. 60, § 4º. Se em 2019 a tese tivesse sido debatida no Congresso, ainda seria possível escrever na Constituição que a CBS integra a base do ICMS. Hoje é impossível, sequer por emenda. Uma resposta a consulta não emenda a Constituição.
3. COMPARAÇÃO
A liminar e o artigo convergem em três pontos. O juízo chamou de silêncio eloquente o que chamei de permissão forte: dois nomes para a mesma regra de fechamento do direito público. O juízo chamou de tributos cobrados por fora o que chamei de tributo republicanamente separado do valor da mercadoria: em ambos os casos, o IBS e a CBS não são valor da operação porque a Constituição os pôs ao lado dela. E o juízo tratou a resposta a consulta como ato coator vinculante, que é o ponto de partida do meu artigo: a consulta não esclarece, legisla por gabinete.
As diferenças não são divergências; são camadas. A liminar decide no plano da legalidade, e decide bem: para conceder a segurança bastava mostrar que não há lei. O artigo pergunta o que a liminar não precisava perguntar: se houvesse lei, ela valeria? A resposta é não, e aí o caso deixa de ser um problema de Lei Kandir e vira um problema de República. A liminar não enfrenta o ADCT, que a Sefaz invoca como se fosse cláusula geral de preservação de receita; não olha para os 27 entes; e não chega ao art. 1º nem às cláusulas pétreas.
Há um ponto em que a liminar vai mais longe do que eu fui. Ao qualificar os valores de IBS e CBS como receita dos entes credores em trânsito pela contabilidade da impetrante, o juízo transportou para o ICMS a ratio do Tema 69, que na Nota Técnica XXIX aparecia apenas como advertência sobre o contencioso. É passo ousado, porque o Tema 69 tratou de receita, e a base do ICMS é valor da operação. Mas é coerente com o split payment: o valor que a instituição de pagamento segrega e entrega ao ente credor sem passar pelo caixa do vendedor é o exemplo mais puro de ingresso que não é preço. O constituinte fez do split payment a prova material de que o tributo não é preço.
4. CONCLUSÃO: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E RESPONSABILIDADE FUNCIONAL E PESSOAL
A liminar diz que não há lei. A Emenda Cidadã diz mais: não pode haver. Lei estadual não pode incluir, porque a base dos impostos é reserva de lei complementar nacional (art. 146, III, “a”), e a lei complementar que trata da matéria calou sobre o IBS e a CBS. Lei complementar não pode, porque os arts. 156-A, § 1º, IX, e 195, § 17, retiraram o IBS e a CBS do preço por comando constitucional, e devolvê-los à base de outro tributo é reintroduzir por via oblíqua o tributo por dentro. Emenda constitucional não pode, porque a EC 132 fortaleceu as cláusulas pétreas do art. 60, § 4º, II, III e IV: restaurar o tributo em tocaia dentro do ICMS retira do eleitor a informação que qualifica o voto, usurpa a função legislativa e suprime o direito concretizado à não cumulatividade plena. Não é tese minoritária; é impossibilidade jurídica em três graus.
Segue-se a responsabilidade. Servidores públicos não têm poder; têm competências delimitadas. Todo o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único), e a EC 132 deu a essa regra a sua forma tributária: quem paga o IBS e a CBS é o adquirente final, o cidadão-eleitor-contribuinte, e o tributo é destacado na nota para que ele veja quanto paga e a quem. A autoridade que, por resposta a consulta, manda incluir na base do ICMS um tributo que a Constituição mandou destacar por fora não interpreta a lei: legisla sem mandato, contra o texto constitucional e contra o titular do poder de que a sua competência deriva. O CTN já previa a consequência: “a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142, parágrafo único). Onde não há lei, não há lançamento válido, e quem o pratica, ou o determina por orientação vinculante, responde pessoalmente por ele.
Essa responsabilidade decorre de três premissas que a Emenda Cidadã tornou direito positivo: a cidadania fiscal é limite constitucional ao poder de tributar, condição de validade da própria competência; as quatro reformas veiculadas pela EC 132 reconstituíram de fato e de direito a República no Brasil, e o que fortaleceu cláusula pétrea integra o núcleo que o art. 60, § 4º, protege; e o destinatário de toda distorção do Sistema CBS/IBS não é a empresa, protegida pela não cumulatividade e pela neutralidade, mas o povo, contribuinte de fato e titular único do poder. Quem viola a primeira exerce competência que não tem; quem viola a segunda atenta contra a Constituição; quem viola a terceira lesa o soberano. A autoridade infratora responde pelas três, e responde pessoalmente, porque a competência é dela, o ato é dela e o povo não a autorizou.
O ICMS morre em 2033. A Resposta à Consulta 33.083/2026 quer que ele morra assombrando. A Justiça de São Paulo acaba de acender a primeira luz do corredor.
Eurico Marcos Diniz de Santi é professor da FGV Direito SP, Fundador-Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/FGV), idealizador do Projeto Nossa Reforma Tributária, diretor-fundador do CCiF e coautor intelectual do design jurídico da Reforma Tributária do Brasil.
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