Por Enzo Bernardes, de Brasília
A 1ª Seção do STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu, por unanimidade, que empresas não podem calcular créditos de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) sobre o valor do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) incidente nas operações de aquisição.
A tese foi fixada no julgamento do tema repetitivo nº 1.364, concluído em 14 de outubro de 2026, e confirma a vedação prevista na Lei nº 14.592 de 2023, com efeitos a partir de 1º de maio de 2023.
A decisão reduz o montante de créditos que empresas submetidas ao regime não cumulativo podem utilizar para abater as contribuições federais a pagar.
Segundo Marcelo Annunziata, sócio da área tributária do Demarest Advogados, o impacto alcança empresas de diversos setores da economia que operam nesse regime:
“O impacto financeiro é relevante porque, com base na decisão, as empresas terão menos créditos de PIS e Cofins a utilizar e, por consequência, pagarão mais dessas contribuições ao governo federal”, disse ao Portal da Reforma Tributária.
A controvérsia consistia em definir se o ICMS incidente nas aquisições poderia integrar a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, mesmo após a alteração legislativa que proibiu expressamente essa possibilidade.
No regime não cumulativo, os contribuintes podem descontar créditos relativos a determinadas aquisições do valor das contribuições a recolher.
Segundo Annunziata, a decisão afeta empresas sujeitas ao regime não cumulativo que adquirem produtos e mercadorias com incidência de ICMS: “Bancos e seguradoras, por exemplo, que estão no regime cumulativo, não serão impactados pela decisão”, ressaltou.
FUNDAMENTAÇÃO
O julgamento foi relatado pelo ministro Paulo Sérgio Domingues. O relator destacou que o artigo 195, § 12, da Constituição Federal confere ao legislador ordinário autonomia para definir os setores sujeitos à não cumulatividade das contribuições e estabelecer os critérios para sua aplicação, respeitados os demais preceitos constitucionais.
O entendimento foi fundamentado na orientação do STF (Supremo Tribunal Federal) no tema nº 756 da repercussão geral.
Domingues também apontou que a restrição ao creditamento é compatível com a decisão do STF no tema nº 69, conhecida como a “tese do século”, que excluiu o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Para o STJ, a exclusão do imposto estadual da base de cálculo das próprias contribuições justifica a vedação ao aproveitamento de créditos sobre esse valor nas aquisições. O tribunal também ressaltou que a não cumulatividade não garante direito irrestrito ao creditamento.
TESE DO SÉCULO
Annunziata, no entanto, avalia que as duas situações não deveriam ser equiparadas. Para ele, o método de apuração do PIS e da Cofins é diferente daquele utilizado no ICMS, o que justificaria um tratamento distinto para o imposto estadual incidente nas aquisições:
“Um dos argumentos utilizados pelo governo federal, e acolhido pelo STJ, é justamente equiparar a impossibilidade de tomar crédito sobre o ICMS na entrada ao fato de que, na saída, o STF decidiu, no Tema 69, que não deve haver a inclusão do ICMS destacado na base do PIS e da Cofins. Contudo, nos parece que são situações diversas e que não deveria haver essa vinculação”, afirmou o tributarista.
O advogado explica que, no PIS e na Cofins, o sistema de apuração opera sob o método subtrativo indireto, permitindo descontar créditos calculados sobre determinadas despesas, enquanto no ICMS há o confronto tradicional entre imposto contra imposto:
“Assim, no caso das entradas para PIS/Cofins, o ICMS deveria ser considerado custo de aquisição e, por isso, deveria dar direito ao crédito, independentemente de não haver a inclusão do ICMS na saída. Todavia, não foi esse o entendimento do STJ“, disse.
VALIDADE
A restrição ao creditamento foi inicialmente prevista na Medida Provisória nº 1.159 de 2023, publicada em 12 de janeiro daquele ano. Posteriormente, o conteúdo foi incorporado à Lei nº 14.592 de 2023. O STJ entendeu que a alteração respeitou a anterioridade nonagesimal, com efeitos a partir de 1º de maio de 2023.
Para Annunziata, os créditos apurados antes dessa data devem receber tratamento diferente daqueles posteriores à entrada em vigor da vedação:
“Antes de maio de 2023, como não existia essa lei [e, portanto, a vedação ainda não produzia efeitos], os créditos podiam ser tomados normalmente e não podem ser questionados pelo Fisco federal“, argumenta.
O advogado ressalta que a Receita Federal já havia tentado restringir o creditamento por meio de instruções normativas, mas essas iniciativas foram derrubadas judicialmente, segundo ele, por falta de previsão legal específica.
Segundo Annunziata, a vedação ao creditamento foi incluída na legislação por meio de uma alteração durante a tramitação da medida provisória que tratava originalmente do Perse (Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos).
Ele explicou que a Medida Provisória nº 1.159 de 2023 não foi convertida diretamente em lei e que seu conteúdo acabou incorporado à Lei nº 14.592 de 2023, originada da conversão da Medida Provisória nº 1.147 de 2022.
Annunziata afirmou que a inclusão de dispositivos sem relação com o objeto original da medida provisória foi questionada pelos contribuintes como possível irregularidade formal no processo legislativo:
“Nesse caso pode-se dizer que houve o chamado ‘contrabando legislativo’ ou ‘jabuti’, ou seja, parlamentares inseriram em uma MP [1.147] emendas sem qualquer pertinência temática com o texto original enviado pelo governo, prática considerada inconstitucional pelo STF no julgamento da ADI 5.127“, disse.
Os contribuintes sustentaram que a vedação seria formalmente nula ou que só poderia produzir efeitos após o prazo de 90 dias contado da publicação da Lei nº 14.592, em 30 de maio de 2023. O STJ, contudo, não acolheu esses argumentos e reconheceu a validade da restrição desde 1º de maio daquele ano.
ORIENTAÇÕES
Após a decisão, Annunziata recomenda que as empresas se adequem à tese fixada pelo tribunal e deixem de aproveitar créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS incidente nas aquisições.
Segundo ele, contribuintes que estejam amparados por liminares ou decisões judiciais favoráveis devem deixar de utilizá-las.
O advogado observa que, se uma decisão judicial que autorizava o aproveitamento for revogada, o artigo 63, § 2º, da Lei nº 9.430 de 1996 prevê prazo de 30 dias, contado da publicação da decisão, para o pagamento dos tributos não recolhidos sem a incidência de multa de mora.
Ao avaliar a possibilidade de novas discussões sobre a matéria, Annunziata afirma: “Acreditamos que não há mais espaço para discussão e aplicação da tese”.
