Por Eurico Santi
Path dependence — dependência de trajetória — é o fenômeno pelo qual escolhas normativas passadas, mesmo manifestamente ineficientes, condicionam e restringem a mudança institucional futura. Douglass North mostrou que instituições geram increasing returns de conformidade: quanto mais atores internalizam uma gramática jurídica, maior o custo de revertê-la. Paul David batizou o efeito de “QWERTY institucional” — soluções subótimas sobrevivem não por serem melhores, mas por serem as primeiras a se consolidar.
No direito tributário brasileiro, a maldição tem nome, data e desastre documentado: o Convênio ICM 66/88. A Constituição de 1988 prometeu, no art. 155, §2º, I, não cumulatividade plena ao ICMS. Sem lei complementar, o ADCT autorizou os Estados a disciplinar a matéria provisoriamente por convênio. O ato — hierarquicamente inadequado para tarefa constituinte, pensado para viger por meses — tornou-se matriz semântica definitiva do tributo: suas vedações de crédito migraram para as leis estaduais dos anos 1990 e, décadas depois, para a própria Lei Kandir, que deveria corrigir o vício e, em vez disso, o ratificou. O resultado foram trinta e cinco anos de contencioso, de crédito físico, de estorno proporcional e de guerra fiscal — o preço concreto de deixar uma norma provisória, de baixa hierarquia, decidir o sentido operacional de uma promessa constitucional.
A reforma da EC 132/2023 nasceu, entre outras razões, para romper esse ciclo. Mas a maldição não se extingue por proclamação constitucional: desloca-se para a fase seguinte, a da regulamentação infralegal — e o Imposto Seletivo, o mais novo tributo do sistema, já demonstra sintomas avançados de recontaminação.
OS DISPOSITIVOS “COPIADOS”: INDÍCIOS DA MALDIÇÃO NO IMPOSTO SELETIVO
O Imposto Seletivo foi concebido, desde a Nota Técnica nº 1 do Centro de Cidadania Fiscal, como tributo de caráter puramente regulatório, na tradição pigouviana inaugurada em 1920: incidir sobre bens e serviços geradores de externalidades e internalidades negativas, para desestimular seu consumo — e não para arrecadar. Esse desenho atravessou intacto todos os relatórios legislativos — Aguinaldo Ribeiro na Câmara, Eduardo Braga no Senado — e chegou ao texto final da EC 132/2023. A regulamentação, porém, reproduz, ponto a ponto, soluções do sistema que o IS deveria substituir.
Primeiro e mais grave: o IPI não foi extinto. O tributo símbolo da tributação seletiva por decreto, criado em 1965, permanece vigente, indefinidamente, como instrumento de proteção à Zona Franca de Manaus. A partir de 2027, IS e IPI conviverão simultaneamente — sem cumulação entre si, mas ambos no ordenamento. O tributo que o Imposto Seletivo deveria substituir sobrevive, garantido pela própria Constituição, exatamente no ponto mais sensível e mais antigo do sistema tributário brasileiro.
Segundo, os arts. 409 a 438 da LC 214/25 instituem o IS, mas deixam a definição das próprias alíquotas para lei ordinária — abrindo, no elemento mais importante do tributo, a mesma flexibilidade normativa que sempre permitiu ao Poder Executivo alterar o IPI por decreto, ao sabor da conjuntura. Parlamentares já cogitam publicamente definir essas alíquotas por medida provisória — reproduzindo, com nome novo, o instrumento que a reforma deveria abolir.
Terceiro, a classificação dos produtos sujeitos ao IS reproduz a lógica tabular do IPI — categoria fechada de produto, em vez de teste principiológico de nocividade. Quarto, a Receita Federal anunciou que a administração e a fiscalização do IS seguirão as regras do Decreto nº 70.235, de 1972 — diploma do regime militar: o tributo mais novo do sistema será processado sob decreto de mais de cinquenta anos.
Há, porém, um quinto indício, mais sutil e talvez mais importante: a própria LC 214/25, em seu art. 412, optou por considerar ocorrido o fato gerador do IS na primeira etapa do ciclo econômico — o primeiro fornecimento a qualquer título —, e não no consumo final. Essa escolha reproduz exatamente a lógica que sempre justificou a cobrança de tributos na origem: a suposta praticabilidade fiscal de concentrar a arrecadação em poucos elos da cadeia. É a mesma razão prática que, décadas atrás, justificou a substituição tributária do ICMS — e que a reforma, no restante do sistema, corretamente abandonou.
A ALTERNATIVA: A INCIDÊNCIA AO FINAL DA CADEIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
A Constituição não fixou o momento do fato gerador do IS: o art. 153, VIII, fala em “produção, extração, comercialização ou importação”, deixando ao legislador complementar a liberdade de escolha. A opção pela origem, portanto, não foi imposição constitucional — foi escolha infralegal, e de lege ferenda pode ser revista. E há boas razões para revê-la: a incidência única ao final da cadeia, quando da venda ao consumidor final, promove em maior medida os seis princípios do Sistema Tributário Nacional positivados pela EC 132/2023.
Simplicidade — que não se confunde com mera praticabilidade —, porque torna todas as etapas intermediárias do ciclo econômico livres do tributo: fabricante e distribuidor não precisam apurar, destacar ou controlar o IS, nem rastrear seu valor embutido para fins de formação da base de cálculo do IBS e da CBS. E se antes razões de praticabilidade favoreciam a cobrança na origem, pela facilidade de fiscalização, hoje essa justificativa não se sustenta: as plataformas inteligentes da Receita Federal — com o split payment como paradigma — evidenciam plena capacidade de controlar operações realizadas diretamente com o consumidor final.
Transparência, porque a cobrança no varejo permite ao consumidor identificar exatamente quanto paga de Imposto Seletivo e por quê — tornando o incentivo extrafiscal visível e legível. Em termos singelos: um imposto do pecado que o pecador não vê cumpre mal a sua função de desestimular comportamento.
Justiça tributária, porque garante que produtos sujeitos ao mesmo preço final suportem o mesmo valor de IS, independentemente da extensão da cadeia — e porque é no consumo final que se verifica o próprio fato que justifica a instituição do tributo.
Cooperação, porque permite ao Estado sinalizar diretamente ao consumidor a tributação mais gravosa do bem nocivo, deixando-o mais bem guiado e informado ao escolher como se comportar.
Defesa do meio ambiente, porque assegura que a tributação recaia sobre o bem cujo consumo se quer desestimular, e não sobre o insumo em todas as suas aplicações — o que é particularmente visível no caso do bem mineral, que, tributado na origem, onera indistintamente todos os produtos que dele se valem, independentemente de sua nocividade.
E neutralidade, porque, vedado o crédito do IS (art. 410), o tributo cobrado na origem se embute no custo e infla a base de cálculo do IBS e da CBS em cada elo subsequente: quanto mais longa a cadeia, maior a carga — uma cumulatividade oculta, que sobe de modo invisível e arbitrário, atrelada ao número de etapas e não à nocividade do produto, criando incentivo artificial à verticalização. A incidência ao final da cadeia elimina o problema na raiz, tornando a carga indiferente ao tamanho da cadeia.
CONCLUSÕES INSTITUCIONAIS E PROPOSTA DE AJUSTE
As conclusões institucionais da análise podem ser assim resumidas. O Imposto Seletivo é tributo pigouviano de finalidade exclusivamente regulatória, e esse caráter atravessou intacto todo o processo constituinte até a EC 132/2023. A Constituição não fixou o momento do fato gerador, delegando a escolha à lei complementar — e a LC 214/25, no art. 412, escolheu o início da cadeia. A incidência única ao final da cadeia promove em maior medida todos os seis princípios constitucionais da reforma: simplicidade, transparência, justiça tributária, cooperação, defesa do meio ambiente e neutralidade. E, como a escolha foi infralegal, sua correção também é: basta lei complementar que altere o art. 412 e os dispositivos correlatos para que o IS passe a incidir na venda ao consumidor final.
Resta a questão mais ambiciosa: uma vez deslocada a incidência para o final da cadeia, seria possível ir além e cobrar o Imposto Seletivo já embutido em uma alíquota majorada da própria CBS, em vez de mantê-lo como tributo autônomo? A resposta é afirmativa — mas o caminho é outro. O art. 153, § 6º, IV, da Constituição determina que o IS integre a base de cálculo do IBS e da CBS, o que é logicamente incompatível com cobrá-lo “por fora”, como fração de alíquota majorada dessa mesma CBS. A integração exigiria, portanto, emenda constitucional suprimindo esse inciso, nos termos dos arts. 60 e seguintes da Constituição.
O roteiro de correção institucional tem, assim, duas etapas hierarquicamente distintas. Na primeira, por lei complementar: deslocar o fato gerador do início para o fim da cadeia; fixar as alíquotas em lei complementar, e não em lei ordinária ou medida provisória; e estabelecer cronograma definitivo de extinção do IPI. Na segunda, por emenda constitucional: suprimir o inciso IV do § 6º do art. 153, viabilizando a cobrança do IS como alíquota majorada da CBS — um único tributo sobre o consumo, neutro quanto à extensão da cadeia, com a função extrafiscal tornada visível ao consumidor exatamente no momento e no valor em que ele a experimenta.
Sistemas normativos não se corrigem por proclamação constitucional; corrigem-se pela vigilância contínua sobre a fonte que, a cada nova norma infralegal, decide o sentido operacional da reforma. O Imposto Seletivo nasceu para ser o tributo mais moderno do sistema. Sem essa correção em duas etapas, envelhecerá, em poucos anos, com a mesma gramática do imposto de 1965 que deveria substituir.
Eurico Marcos Diniz de Santi é professor do mestrado/doutorado profissional da FGV Direito SP, fundador do NEF/FGV, onde teve origem o “PROJETO NOSSA REFORMA TRIBUTÁRIA” (2014), fundador do CCiF (Centro de Cidadania Fiscal – 2015), onde se concretizou as notas técnicas e o texto base da EC 132 de 2023 e do projeto “Nosso Orçamento Público” (2026). Autor do livro “Reforma Tributária Para Você, Contribuinte” (680 páginas que será lançado no início de julho/2026 pela Editora Thomson Reuters).
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